串通投标罪律师：挂靠转包为何不必然构罪

做刑辩这些年，我接待过的当事人和家属里，因为“挂靠”两个字被吓到整夜睡不着的不在少数。他们中间很多人并不懂法，只是听人说“借资质投标就是串通投标”“中标以后转包肯定要判”，侦查机关一上门，一家人就觉得天塌了。坐在接待室里反复问我的，翻来覆去就是同一句话——是不是肯定要坐牢？

我的回答从来没有变过：挂靠、转包，首先是行政违规，顶多算民事上的效力瑕疵。它和刑法第二百二十三条的串通投标罪之间，隔着一整条需要用证据填满的鸿沟。这条鸿沟的名字，叫意思联络。没有这个，行政违法就是行政违法，不能硬往刑事上靠。

条文本身就给了一道防线

我习惯从法条开始拆，因为很多案子的突破口，其实就藏在条文原文里。

刑法第二百二十三条写了两档行为。第一档，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重。第二档，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法权益。注意那个词——“相互”。什么叫相互？它是两个以上真实的、独立的市场主体之间，就报价或者投标方案这些东西达成了合意。如果从头到尾只有一个自然人在操控几家公司的资质，他跟谁“相互”？他是在制造一个多人竞争的假象，但刑法要打的，从来都是多个真实主体之间的共谋对竞争秩序的破坏，不是一个人分饰多角的把戏。自己陪自己、自己跟自己围标，这种行为当然有问题，但它的问题不在“串通”这个词的涵摄范围之内。

这个判断不是我自己拍脑袋想出来的。法答网第二十四批精选答问在谈到串通投标罪认定时，把审查重点说得很清楚——核心是看有没有投标人之间协商报价、约定中标人、约定放弃投标这类需要多方参与的通谋动作。它列举的情形里，没有任何一条指向单方面的资质借用或者事后的工程转包。挂靠和转包违法，这是没跑的事，但违的法是《招标投标法》和《建筑法》，不是刑法第二百二十三条。

还有一个经常被忽略的角度，是犯罪主体的身份问题。串通投标罪的主体是特殊主体，必须是投标人或者招标人。如果当事人是招标代理机构的普通员工、评标专家、或者只是在边上提供过咨询的第三方，压根没有参与过串通的决策，那就连主体资格这个门槛都迈不过去。最高法关于单位犯罪案件的司法解释也讲得很透，如果行为是个人干的、不体现单位意志，不能往单位犯罪上套；证据链支撑不了的话，连个人犯罪都立不住。之前我关注过一个涉案金额上亿的案子，辩护律师就是死咬着当事人的“专家”身份，把它和“投标人”这个法定主体剥离开，一步步推翻了整个指控，最后拿了不起诉。主体身份之辩，不是你写辩护词时拿来凑字数的一段话，是能掰动案子走向的。

两个真实案例，两种切入方式

道理讲完了，我拿两个已经公开通报过的案子来拆一下实战中的辩护逻辑。不是纸上谈兵，是真实发生过的事。

云南富宁学校食堂围标案——从犯认定和追缴范围的精准切割

这个案子后来被最高法和国家发改委列为典型案例。袁某为了拿下当地公立学校食堂的大宗食品原料配送项目，先向和县领导走得很近的郑某行贿六十万，通过郑某帮忙，把一家招标代理公司推上了这个项目的代理位置。等代理公司到位之后，袁某又向代理公司的实际控制人赵某行贿了六十万，两个人联手用“拆分售卖标段”的办法操控了整个招标流程，提前审标书、协调多家公司的投标文件内容，从一开始就把中标结果内定好了。表面看，招标该走的程序一个没落下，实际上从招标代理机构选定那一刻起，这就是一场排好的戏。

如果我是这个案子里面某个当事人的辩护人，我不会在“有没有串通”这个问题上花无用功。行贿记录、标书协商痕迹、资金流向，这些客观证据的锁链非常密实，去硬扛是浪费庭审时间。我的发力点会放在两个地方。第一个，是把每个当事人在整个犯罪链条里的实际位置精准拆开。一个从行贿到围标到拆分标段的系列操作，不会所有人都在同一个层级上。如果我代理的是一个后期才被叫来凑数的陪标公司负责人，或者只是帮着跑腿转钱的具体办事人员，那我的全部策略就集中在一点上——论证他在共同犯罪里起的只是辅助性、次要性作用，争取从犯认定。刑法第二十七条关于从犯的表述用的是“应当”两个字，应当从轻、减轻或者免除处罚，这是强制性的，法官没有选择余地。但要做到这一点，光靠嘴巴说没用，你得从阅卷笔录里把当事人没参与犯意发起、没参与核心决策的事实一桩桩抠出来，用他自己的口供、转账记录、聊天记录去反向锁定。

第二个发力点是违法所得追缴的范围问题。这种系列案往往横跨多个项目、牵扯多笔资金，控方在追缴时有个惯性，喜欢按整个团伙的涉案总盘子去匡算。但如果你代理的当事人总共就参与过一个项目，你就得死死摁住刑法第六十四条里的那两个字——“本人”。追缴只能追到他本人实际参与、实际获利的那部分，多出来的一分钱都不行。很多家属一听到“打财断血”四个字就手脚发凉，但你坐在辩护席上不能慌。打到不该打的财产，就是越界，越界的地方你必须替他扛住。

铜仁松桃燃气管网改造案——阻止从行政违法到刑事犯罪的定性滑坡

这个案子是二零二四年底贵州省住建厅通报的。松桃一个燃气管网改造EPC项目，中标金额将近四千万，中标方是当地一家工程建设公司和一家设计公司组成的联合体。案子翻车翻在一个细节上：投标文件里写着项目负责人时某从二零一七年到二零二四年十一月一直由中标单位缴纳社保，但社保系统里的记录显示，二零二四年六月到二零二五年三月时某的社保缴纳单位是贵州某咨询有限公司，跟投标文件根本对不上。主管部门最终的认定是中标单位“以其他方式弄虚作假骗取中标”，单位被罚了十九万多，时某个人被罚了将近一万块。

目前这个案子还停在行政处罚的层面，但在这个领域待久了就知道，一份行政处罚决定书经常就是刑事立案的前奏。如果这个案子后续往刑事方向走，我被委托为时某辩护的话，第一件要做的事就是摁住“弄虚作假”这四个字，不让它往“串通投标”那边滑。

逻辑上非常清楚：社保记录对不上，能证明的事情只有一件——投标文件里的信息不实。这构成行政违法，罚了就罚了，我没意见。但从“弄虚作假骗取中标”跨到“串通投标”，中间需要的不是行政处罚决定书上那几句话就能填满的。你得拿新东西出来——时某和其他投标人之间到底有没有就报价通过气？时某和招标方有没有私下接触过的证据？他有没有通过任何渠道拿到过标底或者别的投标人的报价信息？如果这三样东西一样都没有，那这个案子就绝对不能往刑法上靠。行政违法不能拿刑事罪名来当升级包用。

再往深走一步，我还要做一层更细的切割——单位行为和自然人行为的分离。一个联合体EPC项目，社保缴纳材料的准备大概率是投标部门的行政人员统一经手的，项目负责人本人往往根本接触不到这个环节的具体操作。如果要追究时某个人的刑事责任，控方必须拿出证据来，证明他对社保材料造假这件事是明知的，甚至是他自己指使的。如果证据链在这个地方是断的，那时某充其量只是在正常履职的过程中被“单位的不实陈述”给卷了进去，他的个人责任就应该被大幅降格。这条思路在职务犯罪辩护和单位犯罪辩护里是常规动作，放到串通投标案件里一样好使，前提只有一个——律师介入要足够早，早到证据还没来得及被锁死之前，就把个人和单位的责任边界画清楚。

拉开差距的不是嘴皮子，是体系

讲了案例和打法，我想跳出来聊一件更底层的事。这些年经常有同行问我，做串通投标罪辩护，最吃功夫的地方到底在哪。我的答案从来没变过，不是嘴皮子利索，也不是胆子大，是体系。

什么叫体系？就是你面对一个案子不是东一榔头西一棒子，而是有一套固定的审查框架，按照层次一层一层往下筛。我自己的习惯是四个维度递进。先看主体身份，当事人在招投标活动里到底演的是什么角色，是不是刑法意义上的“投标人”或“招标人”，这步走通了，出罪入罪的大方向就定了。第二步看行为性质，涉案动作符不符合“串通”的法律定义，是投标人之间的横向串通还是招投标双方的纵向串通，有没有意思联络的客观证据。第三步看情节严重性，中标金额、违法所得、直接经济损失到底到没到立案追诉标准，有没有行贿、威胁这些加重情节，损失数额算得对不对。最后一步看证据链完整性，指控依赖的这些证据能不能环环相扣，通话记录、转账流水、聊天记录、证人证言中间有没有裂缝，有没有合理怀疑塞得进去的空间。

这四层筛子过一遍，绝大多数案子在哪个维度上能找到口子，心里就有数了。

明月律师在内蒙代理的ZX案被圈内讨论得很多，二十三个项目的大盘子，最后硬是杀出一条不起诉的路。复盘那个案子你会发现，靠的不是某一句话说得漂亮，而是从接手第一天起就铺开了一套完整的打法——用项目汇总表把“一揽子指控”拆成可以逐项审查的独立单元，用双层次法律意见把定性辩护和理论论述分开推进，用评分计算表把违法行为和损害结果之间的因果关系切断。这就是体系的力量，从头到尾不给控方留任何含糊过去的机会。

写到这里，想起一个以前的当事人。他的案子不大，涉案的也就是个县里的小项目，但人是个老实巴交的包工头，干了半辈子工程，因为借用资质被立案之后整个人瘦脱了相。开庭之前他托家里人转给我一句话：“要是我真进去了，家里的老人跟孩子……”话没说完，但我听懂了。

庭上我几乎是逐条拆的。借用资质不等于串通，一个人操作几家公司不等于投标人之间有通谋，没给招标方送过一分钱、没请过一顿饭、没跟任何一个真实竞标方通过一次电话。最关键的是，控方拿不出一份能证明“通谋”的客观证据。后来判了缓刑，法庭采纳了大部分辩护意见。走出法院的时候，那个包工头站在台阶下面等我，眼睛通红，什么都没说，使劲握了一下我的手。

很多案子的当事人不是犯罪分子，他们只是法律意识淡，在行政违规和刑事犯罪之间那一步没有站稳。律师要做的，就是在这条边界上死死守住，用证据和逻辑把不该砸到他们身上的那份重量挡回去。